Lettere å få erstatning

EU-domstolen avsa nylig en kjennelse som handler om Graz kommune i Østerrike. Essensen i dommen er at en kommune som begår en feil ved innkjøp, blir erstatningsansvarlig selv om den har opptrådt aktsomt.

Forutsetningen for erstatning for tap av fortjeneste, er at feilen har ført til at galt firma har fått oppdraget.

Dermed senker EU-domstolen kravene til erstatningsansvar i forhold til det som har vært norsk rettspraksis til nå. Det betyr at det blir langt lettere for leverandører som har tapt konkurranser å få erstatning fra kommunen. Erstatningen skal i utgangspunktet være den fortjenesten selskapet har gått glipp av.

Store konsekvenser

Det vil være selskapet som ender som nummer to i konkurransen som i praksis vil kunne kreve slik erstatning. Fortjenestemargin varierer veldig mellom bransjene, men i de verste tilfellene kan en kommunal innkjøpstabbe bli svært kostbar.

Marianne Dragsten, ekspert på offentlige anskaffelser i advokatfirmaet Haavind, mener dommen i EU kan få store konsekvenser for norske kommuner.

– Det vil være tilstrekkelig å påvise at det er begått feil i konkurransen, og at feilen har ført til at feil tilbyder er valgt. Dommen medfører at det blir ekstra viktig å ha god kunnskap om regelverket. Oppdragsgivere bør i større grad kvalitetssikre beslutninger som ikke er opplagte.

Dragsten peker blant annet på at det ofte kan være vanskelig å avgjøre om et firma skal avvises fra konkurransen. Tolkes reglene feil, risikerer kommunen stort erstatningsansvar.

– I en del tilfeller vil det være vanskelig å vurdere om en leverandør skal avvises eller ikke, for eksempel på grunn av formelle feil. Samme leverandør kan ha levert det beste tilbudet. Avviser oppdragsgiver leverandøren, kan beslutningen bli angrepet av den som blir avvist. Gir kommunen kontrakten til leverandøren, kan nummer to i konkurransen angripe beslutningen. Konkluderer domstolen med at en tilbyder som skulle ha vært tildelt oppdraget urettmessig ble avvist, vil erstatningsansvar ilegges selv om kommunen ikke kan bebreides for å ha vurdert spørsmålet feil.

Bundet av EØS-avtale

Norge må følge dommen fordi landet gjennom EØS-avtalen er bundet av EU-domstolen. Dommen får sannsynligvis også effekt for innkjøp under grensene for utlysning i EØS. Dragsten sier det teoretisk kan tenkes at domstolene vil anvende ulike regelverk for nasjonale og europeiske anbud, men at det i praksis vil være uhåndterlig å ha forskjellige erstatningsregler.

Advokat Kurt Weltzien i NHO regner med at det i alle fall i en periode blir flere søksmål mot kommuner og andre offentlige oppdragsgivere.

– Terskelen for å få erstatning er senket som følge av denne dommen. Den innebærer en skjerping, og vil føre til flere saker i norsk rett for å avklare de nærmere grensene. Så må også oppdragsgiver skjerpe sin praktisering av reglene. Nå er slingringsrommet mindre. Vi har hatt en skjønnsmessig vurdering om erstatning i Norge, nå blir tilnærmingen mye mer firkantet. Men det gjør også reglene mer effektive, sier Weltzien.