Slutt på handlefriheten

Regelmakerne i EU er ikke i tvil om hva som virker. Det er hardere straffer og strengere håndheving. I løpet av neste år skal det såkalte håndhevingsdirektivet for offentlige innkjøp inn i norsk rett. Denne måneden skulle et utvalg ledet av jusprofessor Fredrik Sejersted ha lagt fram forslag til lovtekst. Men arbeidet er så vanskelig at det utsettes til mars.

Blant lovendringene Norge må gjøre, er å innføre en utvidet klagefrist ved offentlige innkjøp. De som kjøper, må legge arbeidet på is i minimum 10 dager etter at det er avgjort hvem som får kontrakten. Svært mange innkjøpere i norske kommuner har allerede fast praksis med å vente mens «markedet» områr seg etter en tildeling. Mange venter også med å inngå kontrakt til en klagesak er ferdig behandlet i Klagenemnda for offentlige anskaffelser (Kofa).

En god innkjøpssjef skal bevare tilliten til leverandørene for framtiden også til de som taper konkurransene. Derfor er det problematisk når det nye håndhevingsdirektivet gir nasjonale domstoler eller klagenemnder adgang til å stryke en allerede inngått kontrakt. Ved helt klare regelbrudd vil det bli oppfattet som rett og rimelig. Men de fleste sakene vil ligge i et grenseland, hvor partene tolker regelverket forskjellig. Kommunene vil uansett få enorme problemer med å tre ut av inngåtte kontrakter, avbryte byggearbeider og betale erstatning til de som mister kontrakten.

EU-kommisjonen mener at direkte tildeling av offentlige kontrakter er det alvorligste bruddet på innkjøpsreglene. Det nye direktivet er ment å komme problemet til livs. Faren er stor for at det i stedet vil skape en uholdbar situasjon, hvor inkompetente aktører og lykkejegere bestrider enhver kontrakt de ikke selv får. Fordi oppsiden er høy og nedsiden lik null, kommer de til å angripe poengsystemer, formalia og framfor alt hvordan innkjøperne bruker skjønn til å velge ut de beste tilbyderne.

Det er neppe noen drømmejobb for tingretten å kvalitetssikre en strøm av svakt begrunnede anklager. Dette peker mot Kofa, som allerede håndterer dagens regelverk. Innkjøperne har i dag omfattende tillit, delvis på grunn av kjøpekraft og langsiktighet, men også fordi man faktisk kjøper inn på vegne av fellesskapet gjennom demokratisk kontrollerte organer. Dersom Kofa får muligheten til å erklære kontrakter ugyldige, kan det true tilliten mellom leverandører og offentlige innkjøpere over hele landet.

EØS` håndhevingsdirektiv er i strid med kontraktsretten, som er en grunnstein i samarbeidet mellom offentlige og private. Tilbydere som føler seg forbigått fordi de ikke tilhører et uformelt nettverk eller av andre usaklige grunner, kan i dag begjære midlertidig forføyning ved domstolene. Dette betyr at tingretten fryser anskaffelsesprosessen og kaller partene inn til muntlig forhandling.

Hvis saken går som tilbyderen vil, og kontrakt alt er undertegnet med annen leverandør, blir neste skritt å kreve erstatning. Muligheten for tvang er altså til stede, men først etter en balansert prosess mellom partene.

Hvis det blir for lett å klage, kan kommunale innkjøpere bli presset opp i et hjørne. De folkevalgte kan oppleve at det er slutt på handlefriheten. Løsningen blir å bruke innkjøpsadvokater og konsulenter. Det er i seg selv en trussel mot den gjennomsiktigheten som håndhevingsdirektivet vil skaffe til veie.