Rammeavtaler er ikke så fleksible som mange trodde

Mange offentlige oppdragsgivere benytter rammeavtaler fordi det gir stor grad av fleksibilitet, særlig for omfanget av de tjenester eller varer som skal kjøpes.

En ny avgjørelse fra EU-domstolen medfører begrensninger i denne fleksibiliteten.

Når det offentlige inngår rammeavtaler, er det oftest fordi det skal kjøpes inn en ukjent mengde av tjenester eller varer i rammeavtaleperioden. Det kan være svært utfordrende, for ikke å si umulig, å vite nøyaktig hvilket behov man vil ha flere år frem i tid.

Ettersom det er tid- og ressurskrevende å gjennomføre anskaffelser, har oppdragsgivere behov for fleksible rammeavtaler.

Når offentlige oppdragsgivere kunngjør en rammeavtale, må det oppgis en anslått samlet verdi for kjøpene som vil foretas i avtaleperioden.

I norsk praksis har angivelsen av rammeavtalens verdi vært praktisert som et estimat, jf. eksempelvis Klagenemnda for offentlige anskaffelser i sak 2011/294 (som riktignok gjaldt anskaffelsesforskriften del II).

EU-domstolen avsa imidlertid i desember 2018 en avgjørelse som av mange ble tolket slik at avrop som oversteg det estimerte omfanget, utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse, jf. C-216/17.

Avgjørelsen ble gjenstand for kritikk, og mange mente rekkevidden var diskutabel. I en nylig avsagt avgjørelse fra EU-domstolen i sak C-23/20 fastholdes imidlertid standpunktet. Den nye avgjørelsen gjør det på nytt relevant å stille spørsmål ved hvordan kunngjøringen av en rammeavtale bør utformes for å sikre oppdragsgiver størst mulig handlingsrom.

EU-domstolens nyeste avgjørelse gjaldt en konkurranse om rammeavtale utlyst av Region Nordjylland. I tillegg var det også åpnet for at Region Syddanmark skulle kunne tiltre avtalen, som en opsjon. For evalueringsformål var det oppgitt estimerte mengder over forventet forbruk. Disse mengdene var ikke forpliktende for oppdragsgiver.

I avgjørelsen konkluderer EU-domstolen med at oppdragsgiver er forpliktet til å oppgi en maksimal mengde/verdi i kunngjøringen, og at rammeavtalen bare dekker anskaffelser opp til denne grensen.

EU-domstolen slår også fast at oppdragsgiver, i tillegg til maksgrensen, må oppgi en anslått mengde/verdi over de kjøp som vil foretas. Domstolen begrunner standpunktet med at slike opplysninger er av betydning for å hindre at en rammeavtale blir misbrukt til å begrense konkurrensen.

På denne bakgrunn konkluderte EU-Domstolen med at offentlige oppdragsgivere kun kan forplikte seg «inden for grænserne af en maksimal mængde og/eller maksimal værdi, og at når denne grænse er nået, vil den pågældende aftale have udtømt sine virkninger». Kjøp utover maksgrensen ville derfor kunne være i strid med anskaffelsesregelverket.

Det er viktig å merke seg at begrensningen ikke er til hinder for kjøp som kan gjøres som uvesentlige endringer av rammeavtalen. Med andre ord kan oppdragsgiver, når maksverdien er nådd, vurdere om det foreligger lovlige grunner for å foreta ytterligere kjøp. Dette reguleres nærmere av reglene om vesentlige endringer gitt i anskaffelsesforskriften kapittel 28.

Til tross for avgjørelsen vil det, etter vår vurdering, fortsatt være klare fordeler ved å bruke rammeavtaler. Oppdragsgiver må imidlertid utvise større varsomhet enn mange har gjort tidligere. Det gjelder særlig med hensyn til å angi en maksimal verdi eller mengde som kan kjøpes.

På bakgrunn av EU-domstolens seneste avgjørelse er det enkelte forhold vi mener oppdragsgiver bør være særlig oppmerksom på før nye konkurranser om nye rammeavtaler kunngjøres:

• Opplys alltid om forventet omfang og maksimalt uttak i form av verdi eller mengde.
• Ved angivelsen av forventet omfang er det relevant å se hen til historisk behov, justert for eventuelle endringer. Dersom det ikke foreligger historiske tall, må oppdragsgiver foreta en forsvarlig beregning av hvor stor behovet sannsynligvis vil være i rammeavtaleperioden.
• Maksimalt uttak bør ta hensyn til muligheten for mer uventede forhold. Man må imidlertid unngå at maksimalt uttak fastsettes urealistisk høyt.
• Kontrakten bør regulere en rett til å si opp avtalen når maksimalt uttak er nådd.

Til slutt nevnes det at EU-domstolen slår fast at en rammeavtale ikke kan kjennes uten virkning alene fordi maksgrensen ikke er spesifisert i kunngjøringen.