Innleie av konsulenter kan være ulovlig

Norsk forvaltning bruker over 12 milliarder kroner i året på konsulenter. I Direktoratet for forvaltning og økonomistyrings notat 2023:5, hvor statlige virksomheters konsulentbruk gjennomgås, fremgår det at kjøp av konsulenttjenester primært skyldes et kompetansebehov.

Slik kompetansedekning kan løses både gjennom faste eller midlertidig ansettelser, og ved tjenestekjøp eller innleie av konsulenter eller vikarer. Mens tjenestekjøp og innleie er underlagt anskaffelsesregelverket fullt ut, er ansettelser unntatt fra dette.

Som følge av innskrenkingen i arbeidsmiljøloven og statsansatteloven i 2023, kan en virksomhet kun leie arbeidskraft fra bemanningsforetak for å dekke vikariater. Det er altså ikke lenger mulig å leie arbeidskraft fra bemanningsforetak for å dekke arbeid av midlertidig karakter.

Det har likevel kommet et unntak i forskrift som åpner for en viss grad av innleie fra bemanningsforetak for ikke-statlige virksomheter i to situasjoner. Den ene gjelder helsepersonell, for å sikre forsvarlig drift av helse- og omsorgstjenester. Den andre er innleie av arbeidstakere med spesialkompetanse som skal utføre rådgivnings- og konsulenttjeneste i klart avgrenset prosjekt.

Innskrenkningen i lovverket rammer i hovedsak de tradisjonelle vikarbemanningsforetakene. Men innskrenkingen vil også ramme konsulentselskaper som driver utleie av konsulenter. Svært mange av konsulentselskapene er nemlig definert som bemanningsforetak. Basert på offentlige virksomheters behov for kompetanse kan dette skape en umiddelbar kompetansemangel.

Selv om det gjelder begrensninger på adgangen til å leie inn arbeidskraft fra konsulentselskaper som formelt er bemanningsforetak, er det imidlertid fullt mulig å foreta tjenestekjøp fra slike selskaper. Dermed blir det avgjørende for lovligheten hvordan konsulentbehovet formuleres i anskaffelsen. Her er det vesentlig at oppdragsgiver har kontroll på innleiebegrepet.

Arbeidsmiljøloven lister opp en rekke momenter som definerer om avtalen skal anses som innleie eller en tjenesteleveranse. Et sentralt moment er hvem som har ledelse og ansvar for resultatet av arbeidet.

Eksempelvis vil en konsulentvirksomhet som er innleid for å utarbeide en rapport, være ansvarlig for resultatet eller produktet som leveres – noe som taler for at det ikke er innleie av arbeidskraft, men heller er et rent tjenestekjøp.

Sentrale spørsmål er: Hvem er det som skal ha ledelsen for disse menneskene? Og hvem er det som har resultatansvaret?

Andre relevante momenter er om det i hovedsak skal leveres arbeidskraft, om arbeidet skjer i nær tilknytning til oppdragsgivers virksomhet, om arbeidet dekker et vedvarende arbeidskraftbehov og om arbeidet skjer innenfor oppdragsgivers kjerneaktivitet.

Offentlige virksomheter kan gjennom oppdragsbeskrivelsen påvirke kategoriseringen av kompetansedekningen i sin anskaffelse – og dermed lovligheten av konsulentbruken.

Brukes ord som «innleie» og «jobbe i henhold til kundens instruksjoner», vil oppdraget med sannsynlighet være leie av arbeidskraft. I så fall må vilkårene i forskriften nevnt over være oppfylt.

Brukes derimot formuleringer som «konsulentfirmaet skal innestå for at de konsulentene som leveres har det nødvendige faglige nivå», og «konsulentfirmaet skal ha den faglige ledelsen av konsulentene», er dette et godt utgangspunkt for at konsulentfirmaet leverer en tillatt tjeneste.

Vurderingen av om et konsulentoppdrag er innleie av arbeidskraft som ikke er tillatt, kan være komplisert, og det er selvfølgelig helt avgjørende for lovligheten hvordan oppdraget faktisk utføres.

Offentlige virksomheter må dermed gjøre en grundig vurdering av sitt konsulentbehov forut for en anskaffelse, for å sikre overholdelse av gjeldende regelverk.