Viktig dom om erstatninger for anbudsfeil

Høyesterett satte ny orden i sanksjonsregelverket mot anbudsfeil 31. januar i år (HR-2023-206-A). Da slo retten fast at en forventning om å få en kontrakt som ikke lovlig kan inngås, ikke har erstatningsrettslig vern for fortjenestetapet.

Kommune-Norge er avhengig av fornuftige spilleregler når det anskaffes barnehager, skoler, sykehjem og annet som samfunnet trenger. 650 milliarder kroner bruker det offentlige hvert år på innkjøp. Hvis koblingsreglene til det private næringslivet medfører effektivitetstap og aversjon, må noen få disse på rett spor. Det er det som nå har skjedd.

Den konkrete saken gjaldt et erstatningskrav på 3 millioner kroner fra en tilbyder mot to nordlandskommuner som hadde sett seg nødt til å avlyse en anbudskonkurranse på grunn av anbudsfeil. Konkurransen gjaldt en fireårig rammeavtale om slamtømming. 

Kommunene hadde rettet feilen, lyst ut på nytt og inngått kontrakt med beste tilbyder. Det likte tilbyderen som ville ha vunnet den avlyste konkurransen dårlig. Han krevde erstatning for fortjenesten han ville ha fått hvis konkurransen ikke ble avlyst, det som kalles positiv kontraktsinteresse.

Tilbyderen med støtte fra Norsk Industri som partshjelper, baserte kravet på en rettsutvikling som for vel ett år siden ble kritisert blant annet av KS Advokatene, Fagforbundet og undertegnede i Rett24 og Kommunal Rapport.

Flere av oss mente sanksjonsreglene ble feiltolket. Selv små anbudsfeil ble i underrettene belønnet med løstsittende kjempeerstatninger. Vi mente reglene i større grad måtte ivareta samfunnets ressurser, sikre tilliten til at anskaffelsene er samfunnstjenlige og bidra til et konkurransedyktig næringsliv.

Utgangspunktet er at det er den berettigede forventning som fortjener vern, sier Høyesterett. Noen slik forventning foreligger ikke når konkurransen etter regelverket skulle avlyses som ulovlig. At det var en feil ved den opprinnelige begrunnelsen for avlysningen, rokker ikke ved det, slår retten fast.

Tilbyderen som ikke fikk kontrakten, fikk ikke gehør for at behovet for effektiv sanksjonering av anskaffelsesreglene taler for å tillate krav om fortjenestetaperstatning. Høyesterett sier at det nok er slik at den preventive effekten av retten til erstatning vil variere med hvor store erstatningsbeløp som blir tilkjent. 

Men prevensjonshensynet veier ikke så tungt at det kan tilkjennes erstatning som bygger på en forventning om å få en kontrakt som ikke kunne vært lovlig inngått. 

Reparasjonshensynet er tilstrekkelig ivaretatt ved erstatning for kostnadene med å ha utarbeidet tilbudet (negativ kontraktsinteresse).

Sanksjonering mot feil skal med andre ord være forholdsmessig og balansert. Vi kan ikke ha sanksjonerings- og håndhevelsesregler der leverandører gjøres til mangemillionærer på fellesskapets bekostning, straks den som har deltatt i en anbudskonkurranse identifiserer en feil.

I en annen sentral, men litt eldre høyesterettsdom, Fosen-Linjen-saken (HR-2019-1801-A), krevde et lite ferjeselskap med partshjelp fra NHO om lag 83 millioner kroner i erstatning for påstått fortjenestetap etter at et fylkeskommunalt mobilitetsforetak hadde avlyst en konkurranse på 10 år ferjetrafikk på grunn av en anbudsfeil. 

Også da argumenterte tilbyderen med at det var ypperlig og avansert juss å pålegge fellesskapet å betale erstatning for de 10 årene han ikke leverer ferjetjenester. Høyesterett lot seg ikke overbevise og begrenset erstatningen til kostnadene med å utarbeide tilbudet.

Høyesterettsavgjørelsene må ikke misforstås. Det offentlige må ikke bremse arbeidet med å etterleve anskaffelsesreglene. I dette verdifulle markedet må leverandører kunne ha berettigede forventninger om at anbud gjennomføres i tråd med regelverket og prinsippene om likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet. Næringslivet tar stor kostnadsrisiko ved å delta i konkurranser.

Anbudsfeil skal ikke være risikofri, men feil må ha erstatningsvern og sanksjonene være forholdsmessige. Slik Høyesterett har bestemt. Dommen er derfor bra for det offentlige anskaffelsesmarkedet.